Var finns EU-rättsligt stöd
för Vetenskap och beprövad erfarenhet?
Bakgrund
Socialstyrelsen nyttjar fortfarande vetenskap och beprövad erfarenhet vid tillsyn trots att Sverige för 14 år sedan övergick till EU:s Vårdmarknad vid inträde i EU.
Socialstyrelsen och även medverkande domstolar har tagit legitimation av vårdgivare som anpassat sig till EU-vårdmarknaden. Svenska patienter har fått en rättighetslagstiftning som ger tillträde till vårdmarknaden. Vilket innebär att svensk egenföretagare/vårdgivare förlorar kunder/patienter till utländska konkurrenter eftersom patienter har rätt till ”varje lämplig behandling av den sjukdom eller åkomma som patienten lider av.” (EG-mål 117/77 Pierik)
Enligt mål C-372/04 Watts punkt 143 ska även kringkostnader för utlandsvården betalas av Sverige t.ex. resekostnader.
Konsekvensen kan bli dyrare vård och en förlamad kompetensutveckling bland vårdgivarna samt att Sverige bryter emot EG-rätten.
Vårdmarknad inom EU.
Det grundläggande EG-fördraget är skrivit på ett övergripande sätt.
Vid tvister är det EG-domstolen som har tolkningsföreträde. Genom lojalitetsplikten 234 EG har medlemsländerna förbundit sig följa EG-domstolens beslut. Ländernas statliga organ har givetvis samma skyldighet.
Det finns även en gemenskapsrättslig sekundärlagstiftning i form av förordningar och direktiv som för olika områden och i skilda hänseenden närmare reglerar genomförandet av EG-fördragets allmänt hållna bestämmelser.
Förordningen 1408/71 har tillkommit för att underlätta den fria rörligheten för bl.a medborgarnas rätt till vårdmarknaden inom EU.
Utlandsvården har placerats under fördragets artikel 95 som uppmanar medlemsstaterna att upprätta och få den inre marknaden att fungera. Flera länder bl.a Sverige har försökt lägga vården utanför den fria rörliga marknaden men EG-domstolen har med skärpa nekat till detta (bl.a. Smits och Peerboom punkt 52-54).
På en fri inre marknad finns bl.a. varor, tjänster, leverantörer och kunder. För att konkurrans ska ske på lika villkor måste det finnas gemensam grund för hela marknaden. EG-domstolen har slagit fast att den mediciniska behandlingen ska vara tillräckligt beprövad och erkänd av den internationella vetenskapen. Utifrån denna grund får då de olika aktörerna agera inom vårdmarknaden.
Vilka undantag från marknaden finnes?
Av domen mål C-157/99 Smits och Peerboom framgår att länderna har rätt bestämma vidden av sociala förmåner men skall därvid ändå beakta gemenskapsrätten.
Tvingande hänsyn till allmänintresset såsom upprätthålla vårdkapacitet och kompetens för befolkningens överlevnad, även ifall den ekonomiska balansen i sjukvårdssystemet rubbas allvarligt är några skäl för inskränkning av den fria rörligheten.
Åtgärderna ska vara proportionerliga och kan bedömas av EG-domstolen. Av detta framgår att dessa undantag från fri rörlighet får tillgripas endast vid extraordinära situationer som kan inträffa över tid.
Av Smits och Perboom punkt 85-91 framgår att länderna därtill får undanta från marknaden mediciner och behandlingar. Vid utarbetande av undantagslistorna har länderna skyldighet att inte åsidosätta gemenskapsrätten. Villkoret är även att det ska göras uttömmande förteckningar som ska beslutas genom lagstiftning i medlemslandet.
Konsekvensen ifall inga undantagslistor göres från vårdmarknaden blir att hela bredden av vårdmarknaden godkännes av Sverige eller medlemslandet.
Till stöd av den logiken är EG-domstolens mål C-85/99 Offermanns punkt 28. Där framgår att social trygghetsförmån ska vara definierad i lag för att vara giltig. Logiskt måste då även inskränkningarna till förmånen vara lagligt beslutade.
Vårdmarknaden är definierad i EU-lagstiftning om att den mediciniska behandlingen ska vara tillräckligt beprövad och erkänt av den internationella vetenskapen.
Länderna är ”erbjudna” inskränkningar genom att göra undantagslistor. Sverige har inte beslutat om sådana listor i riksdagen. Därmed har Sverige formellt accepterat hela bredden av vårdmarknaden inom EU. Dock finns möjligheten kvar till begränsning av fria rörligheten vid extraordinära situationer s.k. tvingande hänsyn.
Informationskrav på staten vid EU-inträde
I förordning 1408/71 artikel 5 anföres: Medlemsstaters förklaring om denna förordnings tillämpningsområde.
I förklaringen som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 96 (i EG-fördraget)skall medlemsstaterna närmare ange den lagstiftning och de system som avses i artikel 4.1 och etc. I artikel 4.1 står: Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet: På punkt a) anges förmåner vid sjukdom och modersskap.
Alltså medlemslandet Sverige skall offentliggöra lagar och system som reglerar vården. Eftersom det gäller en gemensam inre marknad måste förutsättningarna gälla alla aktörer på marknaden d.v.s. varor, tjänster, kunder/patienter och leverantörer/vårdgivare.
EG-fördraget artikel 96 handlar om att kommisionen ska kunna avgöra om landets(Sverige)lagar snedvrider konkurrensen på den gemensamma vårdmarknaden därav åläggandet.
Vad Sverige angivit är för svensk allmänhet och vårdgivare obekant. Den information som skulle offentliggöras enligt förordning 1408/71 artikel 5 har således inte gjorts.
Uppmaning till länderna
EG-domstolen har nog erfarit en motvillighet från medlemsstaterna att anpassa sig till den påbjudna vårdmarknaden.
I mål C-372/04 Watts punkt 147 finnes uppenbarligen en kravskärpning genom argumenten, att fördraget förpliktar medlemsstaterna genomföra de grundläggande friheterna vilket innebär att vissa förändringar i nationella system behövs. Detta anser domstolen ändå inte inkräkta på ländernas suveränitet bestämma vidden av socialt trygghetssystem.
Trots denna uppmaning respekteras inte domarna. Ett exempel är beslutad reseersättning till patienter vid utlandsvård, Watts punkt 143 och domslut. Försäkringskassan avslår alltid denna förmån. Förutom redovisad brist på respekt för EG-domar, så har Sverige inte informerat enligt förordning 1408/71. Därtill har heller inte gjorts erbjudna undantagslistor. Men inskränker trots detta vårdmarknaden både för patienter och vårdgivare genom begreppet ”vetenskap och beprövad erfarenhet”.
Vetenskap och beprövad erfarenhet
Den svenska Hälso- och sjukvårdslagen av 1982:763 skrevs som en skyldighetslagstiftning mot landstingen. Liksom i andra leveransuppdrag angavs en mininivå på kvaliteten för uppdraget nämligen att vården skulle uppfylla ”vetenskap och beprövad erfarenhet”.
Vid Sveriges inträde i EU för 14 år sedan ställdes en gammal svensk statlig skyldighetslagstiftning emot landstingen emot en marknadslagstiftning med legal rätt för patienterna till EU:s vårdmarknad. EG-rätten är överställd svensk lagstiftning genom lojalitetsplikten artikel 234 EG.
Trots att Regeringsrätten avslagit Försäkringskassans propå om ”vetenskap och beprövad erfarenhet” och i prejudicerande dom mål 5595-99 givit patienten S. Jelinek rätt till EU:s vårdmarknad så vägrar fortfarande de svenska myndigheterna Försäkringskassa och Socialstyrelsen både patient och vårdgivare tillgång till den erkända EU:s vårdmarknad. Detta genom motivet ”vetenskap och beprövad erfarenhet”.
Var finns EU-rättsligt stöd
för Vetenskap och beprövad erfarenhet?
Vetenskap och beprövad erfarenhet strider emot EG-rätten
Bevis 1.
Begreppet vetenskap och beprövad erfarenhet är inte definierad i svensk lag utan är en skönsmässig bedömning av tjänstemän.
I analogi med tidigare redogjorda mål C-85/99 Offermanns ska även inskränkningar till social förmån vara definierade i lagstiftning.
I Riksdagens utredningstjänst brev dnr 2001:2867 konstaterar socialstyrelsen att begreppet inte definierats vare sig i propsitioner eller utskottsutlåtanden.
I en kommentar till hälso- och sjukvårdslagen 1982:763 anges att det inte går precisera vad begreppet vetenskap och beprövad erfarenhet står för. Det kan variera mellan läkare!!
Detta rättsosäkra tillstånd ska ställas emot Smits och Peerboom punkt 90 som kräver objektivitet och begränsning av myndigheternas skönsmässiga bedömningar.
Slutsats:” Vetenskap och beprövad erfarenhet” strider emot EG-rätten, och får ej hindra vårdgivare arbeta i enlighet med EG-domar och EU:s vårdmarknad.
”Vetenskap och beprövad” strider emot EG-rätten.
Bevis 2 och 3
På frågor har Socialstyrelsens chefjurist Nils Blom i mail dnr 51-9461/2008 svarat att vetenskap och beprövad erfarenhet är snävare än artikel 5 punkt a i förslaget till EU:s direktiv till gränsöverskridande vård som säkrar att:” vårdgivarna kan uppfylla sådana normer med beaktande av internationell vetenskap och allmänt vedertagen god medicinsk praxis.”
Alltså Socialstyrelsen begränsar svenska vårdgivarens rätt att nyttja internationell vetenskaps kunskap fullt ut vid vården av sina patienter. Socialstyrelsen begränsar således EU-vårdmarknaden både för vårdgivare och patienter. Detta trots att Sverige enligt förordning 1408/71 artikel 5 inte offentliggjort att ”vetenskap och beprövad erfarenhet” är en nationell begränsning av EU-vårdsmarknaden och fått begränsningen sanktionerad av EU i likhet med Holland vilket diskuteras senare (Smits och Peerboom punkt 90).
Eftersom nationell begränsning blir en inskränkning på gemenskapsrätten så blir det även ett brott emot fördragets artikel 49 som är ”ett hinder emot varje nationell regel som försvårar den fria rörligheten” (Watts punkt 94).
Slutsats: Nationella begränsningar som ”vetenskap och beprövad erfarenhet” är ”EU-olaglig” enligt förordning 1408/71 samt står även i strid mot fördragets artikel 49 EG.
EU:s tolkning av nationell begränsning
Av Smits och Peerboom punkt 91 framgår att Holland inte upprättat ”erbjudna” undantagslistor för medicin och vård, punkt 86 och 87. Istället har lagstiftaren beslutat om en begränsningsregel som lyder: ”sedvanlig i berörda yrkeskretsarna”. Lagstiftaren har på så sätt lämnat över tolkningen till Holländska byråkratiska tjänstemän.
Av punkt 92 framgår att det uppstått tolkningstvist och utifrån tolkningsfråga punkt B återfinnes själva frågan under punkt 40b. Här ställes frågan om det räcker med enbart Holländska läkares uppfattning eller ska internationella vetenskapliga kriterier gälla vid tolkningen av vad som är ”sedvanligt i berörda yrkeskretsar.”
I punkt 94 slås fast att det enbart är den internationella vetenskapen som ska ligga till grund vid bedömningen.
Punkt 95 talar om objektivitet vid besluten.
Punkt 96 fastslår att enbart utgångspunkten från internationell medicinisk vetenskap är garantin för objektivitet.
Slutsats: EG-domstolen godkänner den nationella begränsningen ”sedvanlig i berörda yrkeskretsar” eftersom den är fastställd i nationell lagstiftning.
Däremot godkänner inte EG-domstolen en nationell bedömning byggd på nationella kriterier vid bedömning av den nationella begränsningen.
Alltså nationellt lagfaren begränsning godkännes, men internationell medicinsk vetenskap ska tillämpas vid tolkning av nationell begränsning.
Vetenskap och beprövad erfarenhet strider mot EG-rätten
Bevis 4.
Som tidigare omtalats har Sverige inte beslutat eller rapporterat enligt förordningen1408/71 artikel 5 om att ”vetenskap och beprövad erfarenhet” är nationell begränsning på EU-vårdmarknaden. Men med ett teoretiskt exempel visas här vad som skulle hänt om så varit fallet.
Utifrån redogjord beslutsprocess för Holland så skulle då svenska begränsningen ”stoppas in” i punkt 91 Smits och Peerboom. I punkt 92 skulle någon fråga om enbart Socialstyrelsens åsikt gäller vid tolkning av nationella begränsningen ”vetenskap och beprövad erfarenhet” eller ska internationella kriterier råda?
-Via punkterna 94 och 96 skulle EG-domstolen svara analogt med beskedet till Holland att vid tolkning av vad som är ”vetenskap och beprövad erfarenhet” är det inte objektivt med enbart Socialstyrelsens uppfattning utan det ska vara internationella kriterier som gäller.
Slutsats: Socialstyrelsen skulle inte ha EG-rättslig grund att enligt egna åsikter få tolka ”vetenskap och beprövad erfarenhet”. Detsamma gäller svenska domstolar.
Sammanfattning av bevis 1-4.
”Vetenskap och beprövad erfarenhet” uppfyller inte kriteriet om definition i lag, försvårar den fria rörligheten och är inte objektiv när enbart svenska åsikter nyttjas vid tolkningen.
Slutsats: ”Vetenskap och beprövad erfarenhet” saknar EG-rättsligt stöd. EG-lag är överställd svensk lag.
Svenska åtgärder och EU-domstolens praxis
Trots att ”Vetenskap och beprövad erfarenhet” saknar EG-rättsligt stöd har Socialstyrelsen och dom- stolar fråntagit legitimation från vårdgivare genom detta EU-stridiga argument.
Exv. En läkare som utnyttjade internationellt godkända metoder. Doktorn var sista halmstrået för en ganska stor patientgrupp.
Uppåt 200 patienter har intygat läkarens kompetens i personliga brev. Däri berättas att de var övergivna av den allmänna vården. Denne läkare fråntogs legitimation med motivet att de behandlingar doktorn gett tillfrisknande patienter inte följde det svenska begreppet ”vetenskap och beprövad erfarenhet”. Mediciniska tjänster omfattas av fördraget artikel 49 EG. EU:s praxis är att varje form av begränsningar i fria tjänsteutbytet ska minimeras (se C-353/89 Mediawet).
EG-domstolen har erkänt att det finnes offentliga regleringsintressen som kan ge undantag från fria marknadens princip om fri rörlighet.
Härvid har EG-domstolen fastställt att samma principer ska gälla varuområdet och tjänsteutbytet. C-353/89 Mediawet och C 384/93 Alpine Investment. Skyddandet av människors och djurs hälsa är första prioritet, se mål 104/75 de Peijper.
Mot dessa rättspraxis hos EG-domstolen ska diskuteras ifall undantag för EG-rätten är möjlig. Första förutsättningen för undantag är att restriktionen ska vara nödvändig (C-473/98 Toolex Alpha). Enligt EG-domstolens praxis är medlemsstaterna ålagda att använda för handeln (tjänsten) minst restriktiva regleringen. Därtill skall restriktionen vara proportionerlig.
I Kammarrättens dom säges att läkarens behandlingsmetoder var riskfria. Ingen hade skadats. Istället hade nästan 200 patienter i brev intygat att det blev bättre. Socialstyrelsen kunde inte belägga någon skada.
Mot EG-domstolens praxis som tidigare beskrivits föreligger här ingen nödvändighet förbjuda behandlingarna för att skydda allmänna hälsan. Rekvisitet nödvändighet är således inte uppfyllt. Att läkarens behandlingsmetoder är konstaterat riskfria innebär att EG-domstolens praxis för undantagshänsyn inte kan åberopas av Socialstyrelsen. Alltså saknar SoS EG-rättsligt stöd vid avsaknaden av rekvisitet nödvändighet.
Tidigare har bevisats att även termen ”vetenskap och beprövad erfarenhet” saknar EG-rättsligt stöd.
Regeringskansliet, utrikedepartementet, rättssekreteriatet för EU frågor har yttrat sig till EG domstolen 2001-05-11 i mål C-56/01, Inizan. I yttrandets slutsats ( 4 sista raderna) och punkt 17 hävdar svenska Regeringen att vid inskränkning i fria rättigheten för tjänster, räcker det inte endast med sakliga skäl: utan detta måste även vara både nödvändigt och proportionellt i förhållande till dessa skäl.
Frågor
Frågan måste ställas, vilken proportionalietetsbedömning som ligger i att en läkare som har nöjda patienter fråntas sitt levebröd för att han utvecklat sin kompetens med internationellt vedertagna mediciniska kunskaper som är grunden för hela EU:s vårdmarknad?
Var detta den minst restriktiva regleringen?
Vid EU inträdet har Socialstyrelsen överfört ”vetenskap och beprövad erfarenhet” från att vara lägsta kvalitetskrav i en svensk skyldighetslagstiftning till att vara högsta tillåtna vård, dvs. en begränsning, i en EU rättslig rättighetslagstiftning som ger tillträde till EU:s vårdmarknad. Har Sverige anmält denna begränsning enligt förordning 1408/71 artikel 5? Har EU godkänt denna ensidiga nationella begränsning?
Svenska domstolar och Socialstyrelsen måste granskas av EU Kommissionen/ EG-domstolen med utgångspunkt från detta fall och vad som häri övrigt framförts.
Brattvall/Tavelsjö 2009-11-09
Assar Fager A:et i arbetsgruppen AMBU.
AMBU kämpar för medborgarnas legala rätt till EU:s vårdmarknad för sin rehabilitering.
